Pensare la possibilità formale e la necessità storica della revisione costituzionale: dal positivismo di H. Kelsen al personalismo di C. Schmitt

L’atteso e spaventoso silenzio, finalmente, è arrivato; la tempesta è infuriata per mesi, infatti, senza cessare: ora, silenzio. Le odiose ed arroganti grida escono di scena, ed entrano parole nuove, cibo per lupi da giornale, parole contente, parole amare. La fase più importante della vicenda Referendum giustizia 2026 è terminata con il voto degli italiani che, lunedì 23 marzo, s’è rivelata una disfatta per Giorgia Meloni e l’intera maggioranza, motivo di giubilo, invece, per il cosiddetto “campo largo” che, in questi giorni, è larghissimo. Cosa fare ora? Semplice: riprendere fiato e raccogliere i cocci di un’esperienza referendaria tanto ricca, quanto povera. Ed è proprio fra queste macerie italiane che ho trovato, senza cercare troppo (è un esemplare molto comune!), un pezzetto di carta, oramai consumato dal tempo, che reca la scritta “la Costituzione non si tocca!”. Mi rendo subito conto di dover conservare questo foglietto, un foglietto che contiene una scritta tanto innocua, quanto pericolosa. Lo slogan “la Costituzione non si tocca!”, riportato nella scritta, ha riecheggiato incessantemente in questi mesi, trovando i suoi natali dalle bocche di ingenui studenti universitari, sino ad illustri magistrati che si sono battuti per il fronte del No. È proprio su questi ultimi, i magistrati, che il mio pensiero ora vuole soffermarsi, incuriosito. Perché esclamano, proprio loro, che la Costituzione non si tocca? Perché lo fanno con tanta rabbia ed orgoglio? È forse possibile che il massiccio lavoro che sono chiamati a compiere li abbia portati a dimenticarsi del Titolo VI – Sezione II della carta costituzionale, voce stessa della nostra Costituzione che esclama “se lo volete, cambiatemi!”? Trovo molto grave, a proposito, la dichiarazione del dott. Fabio Roia, magistrato in servizio presso il Tribunale di Milano, già componente del Consiglio Superiore della Magistratura, secondo il quale la Costituzione “non la si può cambiare perché è stata fondata per assicurare un equilibrio di poteri fondamentali” (pensiero largamente condiviso all’interno dell’Anm).

Io, però, nei magistrati ho fiducia. Sono assolutamente convinto che non possono essersi dimenticati della possibilità di revisione costituzionale. Loro, i magistrati, sono gente colta. Da dove proviene allora questa paralisi? È possibile che provenga da un sostrato culturale-giuridico scorretto, deviato, irreale? Si, lo è. Nella maggior parte delle Scuole di Giurisprudenza italiane, luoghi di formazione anche dei futuri magistrati, trova oggi uno spazio sempre più diffuso lo studio del giuspositivismo, ed in particolare H. Kelsen, come chiave di lettura più adatta per l’ordinamento giuridico. È proprio in questo insegnamento che rintraccio la radice culturale che porta a ritenere tristemente, prima in un pensiero accademico, poi in una convinzione sociale, che la Costituzione non si debba toccare. A ventenni in erba, ai futuri magistrati si insegna che, sulla scorta di Kelsen, lo Stato non è altro che l’ordinamento giuridico stesso, unitario, ovvero un sistema di riferimenti ad un punto di riferimento finale e ad una norma fondamentale: la Grundnorm che, per noi, è la Costituzione. In Kelsen questa ‘norma fondamentale’ è la chiave di volta sulla quale si fonda, si costruisce e si sviluppa l’intero Stato, ovvero l’ordinamento giuridico e i suoi riferimenti. Il pensiero giuridico, qui, si arresta, contemplando l’origine di tutto: la Costituzione. Quest’ultima risulta quindi intoccabile, garanzia di armonia, terreno più sacro di qualsiasi chiesa.

Carl Schmitt, giurista, filosofo e politologo tedesco

È chiaro ed evidente che una simile dottrina giuridica raffreddi il calore vitale, anche quello più rivoluzionario, che emerge dell’immanenza sociale. Chi può pensare una rivoluzione? Chi può auspicarsi un cambiamento che abbia una possibilità concreta? Nessuno, perché la Costituzione non si tocca. Quale via di fuga possibile? Il personalismo di Carl Schmitt. Il giurista e filosofo tedesco commentando le idee di Kelsen scrive che egli “evita tutto ciò che vi è di personalistico e riconduce l’ordinamento giuridico all’efficacia impersonale di una norma personale”. Aldilà della norma, anche di quella fondamentale, c’è sempre il nulla per Schmitt. Proprio su questo nulla si è decisa politicamente la Costituzione, che ha dato poi avvio all’intero ordinamento giuridico. Chi è il soggetto che decide e crea dal nulla? Schmitt ha la lungimiranza giuridica e la trasparenza politica di affermare: l’elemento personale, concreto, immanente, storico, politicamente deciso. Solamente in questo modo l’ordinamento giuridico viene realmente pensato, e unicamente in questo pensiero si radica la possibilità concreta di creare, ri-decidersi, agire storicamente. Questo, forse, è ciò che avevano in mente gli stessi padri costituenti, i nostri padri costituenti, quando si decisero nell’inserimento degli articoli 138 e 139 in Costituzione: rendere viva, in relazione, dinamica la carta costituzionale, capace di rispondere alle diverse pulsioni storiche e sociali che si sarebbero presentate nel corso della storia della nostra Repubblica. Forse, se si ascoltasse la voce di Schmitt, e la si insegnasse, come pensiero personalista responsabile e consapevole della necessità di fare storia, e non di contemplarla, un pensiero giuridico e politico che scruta l’abisso dell’apparente formalità giuridica, saremmo in grado di responsabilizzarci e farci protagonisti del nostro presente storico. Forse, un giorno; forse, un sogno.